El acuerdo privado (con o sin precio) por el cual una mujer (llamada gestante) se compromete a gestar y dar a luz a un bebé para, tras el parto (y con renuncia a su maternidad), entregar al recién nacido a otra u otras personas (llamados comitentes) que serán a todos los efectos legales sus padres es lo que técnicamente se denomina maternidad subrogada y, coloquialmente, vientre de alquiler, madre de alquiler, etc.
En España este procedimiento está prohibido. Así, el Código Penal castiga esta práctica con penas de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial (art. 221 CP). Por su parte, la Ley sobre técnicas de Reproducción Humana señala en su artículo 10 que el contrato por el que se establezca este tipo de gestación vía vientre de alquiler será nulo, lo que implicará la imposibilidad de inscribir al recién nacido en el Registro Civil español como hijo de los padres comitentes.
Sin embargo el recurso a una madre de alquiler no es infrecuente en aquellos casos en los que una mujer no puede quedarse embrazada a causa, por ejemplo, de una enfermedad, o en los supuestos de hombres o mujeres solteras o parejas homosexuales. Todos conocemos algún caso de trascendencia mediática.
A pesar de esta situación, hasta febrero de 2014 existía un resquicio legal a través del cual se posibilitaba que los menores concebidos a través de un vientre de alquiler pudieran ser inscritos en el Registro Civil como hijos de sus padres comitentes. Este resquicio derivaba de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, siempre que se cumplieran una serie de requisitos consistentes, básicamente, en que, junto con la solicitud de inscripción en Registro Civil de un menor nacido en el extranjero se presentara una resolución judicial dictada por un tribunal competente en la que se determinara la filiación del nacido, (es decir, quiénes son sus padres), y que esa resolución fuera reconocida en España.
Sin embargo el 6 de febrero de 2014 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que, en la práctica, deja sin efecto aquella Instrucción. La sentencia fundamentalmente considera que la gestación de un bebé a través del procedimiento de la maternidad subrogada o vientre de alquiler es contraria a la ley española y, por tanto, las resoluciones judiciales de tribunales extranjeros referentes a la filiación de menores nacidos a través de un vientre de alquiler no han de reconocerse en España.
No obstante esta sentencia presenta una serie de peculiaridades, así:
1.- Se trata de una sola sentencia por lo que, en principio, no cabe considerarla como jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2.- Fue dictada por el pleno de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, compuesta por 9 miembros; pero cuatro de esos miembros firmaron un voto particular en el que consideraban que una resolución de un tribunal extranjero, si cumple con los requisitos señalados en nuestra legislación, ha de ser reconocida en España, con independencia de que se refiera a una gestación a través de un vientre de alquiler, ya que se trata de una técnica legal y reconocida en el país extranjero en el que se dicta la resolución.
3.- La sentencia se dictó, ya se ha dicho, con 5 votos a favor y 4 en contra (casi la mitad de la Sala), lo que no asegura ni mucho menos que en el futuro el Tribunal Supremo mantenga la línea marcada por esta sentencia de 6 de febrero de 2014.
Existe un proyecto de ley llamado de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que, en el momento de redactar esta entrada (septiembre de 2014) es sólo eso, un proyecto. Si entra en vigor se regulará este tema de manera más clara que en la actualidad y, sobre todo, no dependerá sólo de una Instrucción de una Dirección General y de la interpretación de una sola sentencia del Tribunal Supremo.
En el momento actual y hasta tanto no se clarifique el panorama, si se opta por tener hijos a través de una madre de alquiler, lo más razonable para evitar problemas sería que el miembro varón de la pareja (o cualquiera de ellos en el caso de parejas gays) donara su esperma para inseminar un óvulo de la madre de alquiler, por supuesto en países que admitan esta práctica. De este modo ese miembro sería padre biológico del recién nacido; el otro miembro debería adoptar al menor.
En el caso de parejas de lesbianas o mujeres solas lo más recomendable sería donar un óvulo propio, fecundarlo e insertarlo en el útero de la madre de alquiler (es lo que se conoce como subrogación gestacional o plena) y tras el alumbramiento adoptar, como en el caso anterior.
Actualmente, los países que ofrecen garantías para la utilización de este procedimiento son algunos estados de USA (fundamentalmente California, Arkansas, Tennessee y Virginia), Rusia, México, Georgia, Tailandia y Ucrania (aunque habrá que tener en cuenta la situación política de este país).